Какой договор заключать при покупке жилья в новостройке: нюансы выбора и оформления

Мы продолжаем серию публикаций совместно с юридической фирмой «Артюшенко и партнеры». В этой статье юристы Виктория Чагай и Артюшенко Андрей определили наиболее распространенные виды инвестирования в первичную недвижимость и прокомментировали, какой договор лучше заключать при покупке жилья в новостройке.

Какие виды инвестирования в первичную недвижимость самые распространенные в Казахстане?

Наиболее распространенными на практике видами инвестирования в первичную недвижимость являются договоры долевого участия в жилищном строительстве, инвестирование посредством жилищно-строительных кооперативов, заключение всевозможных договоров, таких как договоры инвестирования, договоры уступки права требования, предварительные договоры и т.д.

При этом следует отметить, что за исключением договора долевого участия в жилищном строительстве, остальные виды договоров инвестирования в недвижимость заключаются в целях обхода требований законодательных актов и соответственно находятся либо на грани нарушения действующего законодательства, либо прямо нарушая его. Какого-либо внятного разъяснения для понимания таких граней, к сожалению, в нашем законодательстве не содержится.

О договоре долевого участия в жилищном строительстве мы подробнее писали в нашей предыдущей статье: «Какие документы от застройщика нужно проверить перед заключением сделки?», поэтому в данном вопросе хотелось бы рассмотреть наиболее рискованные виды инвестирования в первичную недвижимость.

Договор инвестирования, предварительный договор, договор уступки права требования, договор цессии являются самыми распространенными видами договоров, которые заключаются для обхода требований Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве».

Застройщик, заключая такие договоры, снимает с себя большую часть ответственности, но следует учесть, что даже если наименование договора будет обозначено, как, к примеру, договор инвестирования, то при наличии в нем признаков договора долевого участия, к нему будут применяться требования Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве».

Так согласно п.3 ст.3 Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» положения настоящего Закона в части заключения договоров о долевом участии в жилищном строительстве распространяются также на контрагентов застройщика и (или) уполномоченной компании в случае расчета с ними долями в жилом доме (жилом здании).

Жилищно-строительные кооперативы. С одной стороны, имеют нормативное закрепление в отдельном Законе РК «О жилищных отношениях», с другой стороны становятся чуть ли не единственным спасением для обманутых дольщиков, при условии активного содействия уполномоченных государственных органов. Здесь имеются в виду случаи, признанные соответствующими решениями судов мошенничеством (Азбука Жилья и так далее).

Мы, как консультанты, не рекомендуем участвовать в сделках через ЖСК. Риски, которые мы видим:

• фактически на практике ЖСК руководят лица, приближенные к строительной компании, тем самым все решения принимаются только исходя из интересов такой строительной компании;
• вероятность того, что сбор денег через ЖСК может стать очередной пирамидой, нет каких либо гарантий ни со стороны государства, ни тем более с точки зрения саморегулирования;
• не факт, что участнику ЖСК достанется именно та квартира, которую он хочет. Да и сам факт предоставления квартиры трудно исполнить, согласно требований Закона. В действующих ЖСК не соблюдается один из ключевых принципов, заложенных в Законе РК «О жилищных отношениях» — порядок предоставления члену ЖСК жилого помещения. П.1 ст.54 указанного Закона гласит: «Распределение между членами жилищного или жилищно-строительного кооператива жилых помещений производится решением общего учредительного собрания членов кооператива в соответствии с суммой внесенных или вносимых паевых взносов». Тем самым, решение должно приниматься членами ЖСК, которые изначально его создавали (хотя и это спорный момент, т.к. не в Законе понятия общего учредительного собрания членов кооператива), на практике никто этого не делает;

При этом, мы не исключаем, что в Казахстане есть ЖСК, деятельность которых на все сто процентов соответствует действующему законодательству РК. Но мы таких пока не встречали.

На наш взгляд, любые другие формы «инвестирования» в первичную недвижимость, не соответствуют требованиям нашего действующего законодательства, на дату написания настоящей статьи.

Какой из этих видов более безопасный для покупателя недвижимости?

С вступлением в силу нового Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» наиболее безопасным для покупателя видом инвестирования в недвижимость является заключение договора долевого участия в жилищном строительстве, т.к. Законом предусмотрены различные меры для защиты интересов дольщиков.

К примеру, долевое строительство может осуществляться только тремя способами:

• при помощи получения гарантии АО «Фонд гарантирования жилищного строительства»,
• при участии в проекте банка второго уровня,
• при привлечении денег дольщиков после возведения каркаса жилого дома.

В случае, когда долевое строительство осуществляется путем получения гарантии, при несостоятельности застройщика АО «Фонд гарантирования жилищного строительства» финансирует завершение строительства жилого здания за свой счет, иными словами Фонд гарантирует завершение строительства жилого дома (жилого здания), приемку его в эксплуатацию при наступлении гарантийного случая и передачу долей в жилом доме (жилом здании) дольщикам.

В остальных же случаях, т.е. при осуществлении долевого строительства при участии в проекте банка второго уровня и при привлечении денег дольщиков после возведения каркаса жилого дома, интересы дольщиков также защищены, поскольку в первом случае финансирование строительства осуществляется за счет средств банка, а во втором случае есть какая-то гарантия завершения в будущем такого объекта.

Кроме того, Закон Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» предъявляет к застройщику достаточно высокие требования, в частности касательно опыта работы и наличию реализованных проектов.

Как правильно заключить каждый из указанных договоров?

Порядок заключения договора о долевом участии в жилищном строительстве довольно прозрачный, поскольку такой договор должен основываться на типовой форме, утвержденной Приказом Министра национальной экономики РК от 28.07.2016г. №345 «Об утверждении типовой формы договора о долевом участии в жилищном строительстве». После заключения договора он подлежит учету в местном исполнительном органе по месту нахождения жилого дома.

Следовательно, покупатель при заключении договора сверяет его условия с типовой формой и в случае наличия противоречий просит застройщика внести изменения, т.к. договор, условия которого не соответствуют типовой форме, не пройдет дальнейший учет в местном исполнительном органе.
Договор инвестирования имеет смысл заключать только в том случае, если лицо намерено приобрести недвижимость для коммерческих целей, но не для собственного проживания, т.к. основная цель такого договора заключается в том, что застройщик и инвестор, на основе достигнутых соглашений, вместе делят и прибыль, и убытки, связанные с некой коммерческой, предпринимательской деятельностью.

Покупателю следует быть осторожным, если он намерен приобрести квартиру для проживания, а застройщиком предлагается заключать договор инвестирования.

Предварительный договор купли-продажи не рекомендуется заключать, поскольку покупатель рискует не получить квартиру в будущем в случае несостоятельности застройщика. Конструкция предварительного договора в Казахстане такова, что, если стороны в будущем не заключат основной договор, сторона имеет право требовать возмещения убытков со стороны, отказавшейся от заключения договора, но не понуждения к заключению договора. Основные риски покупателя заключаются в следующем: отсутствие каких-либо гарантий по передаче квартиры в будущем, трудности с взысканием уплаченной за квартиру суммы, а также риск признания договора незаключенным.

На что обращать внимание при заключении договора?

В договоре в обязательном порядке должен быть определен его предмет – это, как правило, обязанность застройщика осуществить строительство жилого дома, ввести в эксплуатацию и передать дольщику его долю, и обязанность дольщика произвести платеж.

Также в договоре указывается стоимость договора, порядок расчетов и срок ввода жилого дома в эксплуатацию (четкий и понятный). В договоре долевого участия помимо общей стоимости прописывается стоимость одного квадратного метра жилья.

Указываются и такие стандартные условия, как права и обязанности сторон, ответственность, порядок расторжения договора, порядок разрешения споров и заключительные положения.

Покупателю стоит обратить внимание на порядок передачи недвижимости, а в частности на сроки такой передачи и гарантийные сроки на жилой дом.

Каких сделок лучше избегать при покупке жилья в новостройке, а какие — более надежные?

Покупателю следует внимательно изучить все представленные документы от застройщика, а также в случае отсутствия каких-либо необходимых сведений, запросить их.

Если застройщик надежный, то он не будет придумывать ухищрения, чтобы обойти те или иные требования законодательства. Он сразу заключит с покупателем договор долевого участия либо договор купли-продажи недвижимости, но не будет предлагать заключить договор со сложными конструкциями и названиями.

При этом, важно учесть, что не все крупные застройщики в Казахстане строго соблюдают требования законодательства в части долевого строительства. И мы не рекомендуем полагаться только на имидж компании. Изучайте документы, обсуждайте их с профильными специалистами.